CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

CRITERIO ECONÓMICO RESPONSABLE

A través de los criterios sociales, de género o ambientales realizamos una apuesta por una contratación pública responsable. Sin embargo a menudo sucede que de nada sirve incorporar cláusulas sociales o ambientales y a continuación devaluarlas mediante el predominio del precio sobre el resto de los criterios, o la aceptación de un precio de adjudicación por debajo de los costes laborales sin calificarlo como una baja desproporcionada o temeraria.

La estimación del coste del contrato y su ponderación tiene muchas connotaciones, algunas de ellas sociales como la calidad del empleo, las condiciones laborales, o el valor social añadido; pero del importe de adjudicación también depende la calidad de ejecución y los posibles perjuicios al interés público.

Aunque hayamos utilizado la terminología de "precio" por resultar habitual, debemos aclarar que la nueva ley de contratos se refiere con acierto a criterios económicos, y que señala tres sistemas para su estimación:

El precio propiamente dicho. Es decir, para el suministro de cien ordenadores se considera el precio de adquisición, puro y duro.
La relación coste-eficacia. Para el suministro de dichos ordenadores, se podrá considerar como criterio económico no solo el precio en sí, sino la rentabilidad, entendiendo por ejemplo que será más rentable la adquisición de ordenadores a un precio de unitario de 500€ cuya vida útil certificada técnicamente sea de cinco años, que la adquisición de ordenadores a un precio por unidad de 400€ y con una vida útil de tres años.
La mejor relación calidad-precio, que incorpora criterios cualitativos incluyendo características sociales y ambientales. En este sentido el ejemplo más notorio es la compra de ordenadores más baratos y que hayan sido fabricados sin respetar los Derechos Humanos o las Convenciones de la Organización Internacional del Trabajo. O bien la compra de dichos ordenadores a un precio superior pero garantizando a lo largo de toda la cadena de suministro los DDHH y la Convenciones de la OIT.
El cálculo del coste del ciclo de vida de un producto con arreglo al artículo 65 que comprende todas las fases consecutivas o interrelacionadas que se sucedan durante su existencia como la investigación y el desarrollo, la fabricación o producción, la comercialización, el transporte, las materias primas y recursos; todo ello hasta que se produzca la eliminación, desmantelamiento o el final de la utilización.

Añade el artículo 148 LFCP que se podrán considerar los costes relativos al consumo de energía, los costes de recogida y reciclado, o el coste de las emisiones de gases de efecto invernadero.

Por lo tanto, y manteniendo el símil de la adquisición de ordenadores, se podrá considerar como criterio de adjudicación no el precio, y no solo la rentabilidad, sino también si una empresa ha investigado para ofrecer un ordenador sin obsolescencia programada; si dicha empresa utiliza una tecnología libre de conflictos y garantiza los derechos laborales en la extracción de minerales como el coltán; cuál es su consumo y su gasto energético conforme a su vida útil y una utilización media de 1.700 horas anuales, o cuáles son los costes de reciclado o si posee piezas reciclables o reutilizables.

Como resulta obvio, al optar por el coste de ciclo de vida del producto, se opta no solo por un cálculo e imputación adecuada y real del verdadero coste, sino que además materializamos la compra pública responsable de forma efectiva.

A continuación, y para abordar los criterios económicos desde una perspectiva responsable, señalaremos cinco aspectos a tener muy en cuenta:

1. Su ponderación en el conjunto del baremo.

2. La fórmula utilizada para el cálculo de la puntuación a determinar.

3. El propio cálculo del precio de licitación y la consideración de los costes laborales.

4. Las ofertas anormalmente bajas o temerarias.

5. Umbral mínimo exigido a las propuestas técnicas.

1. PONDERACIÓN DEL COSTE O PRECIO.

La ley de contratos no señala en ningún momento que el coste o el precio de adjudicación deba tener una ponderación mínima determinada, pese a lo cual persiste en muchas administraciones públicas una tendencia que desnaturaliza la búsqueda de la mejor relación calidad-precio, al señalar un peso excesivo y desproporcionado sobre el resto de criterios de adjudicación, y no solo los sociales y medioambientales, sino también aquellos que garantizan una adecuada calidad en la prestación del contrato.

Cabe asumir plenamente el deber y el esfuerzo de los órganos de contratación e intervención por obtener el mejor importe de adjudicación y gestionar en consecuencia los presupuestos públicos de manera racional y eficiente. No obstante, nadie ofrece duros a cuatro pesetas, y lo barato resulta en verdad caro. Un contrato público bien ejecutado, de calidad, y con una correcta atención a las personas usuarias es más importante que un ahorro pírrico, y en último término es más eficiente, incluso en términos monetarios o economicistas.

Por lo tanto, cabe postularse contra servicios públicos, suministros u obras públicas en formato low cost, y debemos apostar por la responsabilidad social de los contratos, lo que implica el pago de un precio justo, la consideración de todos los costes adyacentes a una prestación o a un producto, y la ejecución en unas condiciones laborales adecuadas y dignas, lo que resulta incompatible con admitir que se tiren los precios, o con valorar el coste con un 80% del total del baremo de adjudicación.

No es posible indicar a priori y con carácter general que el coste o precio deba tener una ponderación máxima del 30%, del 40% o del 50%, sino que es preciso realizar un necesario estudio de las características del contrato y el sector de actividad para determinar cuál será su ponderación idónea y proporcionada. Además, la limitación a su ponderación debe complementarse no solo con cláusulas sociales y de calidad, sino también con las medidas que a continuación se indican sobre la fórmula, los costes laborales y las bajas temerarias.

2. FÓRMULA UTILIZADA.

Es habitual que pase desapercibida la fórmula de cálculo para la asignación de puntos por el precio de licitación, pero se trata de una cuestión trascendental, y en muchas ocasiones tras los algoritmos, ecuaciones y campanas de Gauss se esconden efectos contrarios a una contratación pública responsable.

Esto sucede ya que en función de la fórmula que utilice el órgano de contratación las diferencias en la puntuación asignada pueden ser muy diferentes, otorgando en ocasiones una cantidad de puntos desproporcionada por las bajas realizadas en relación con las otras ofertas.

La normativa de contratos públicos no señala cuál debe ser la fórmula aplicable y ni siquiera establece unos parámetros, por lo que existen diversidad de fórmulas aplicables.

Pero sí cabe abogar por una fórmula desde parámetros de calidad y responsabilidad social, cuya justificación en el expediente se alinee plenamente con el Tribunal de Cuentas que "rechaza el empleo de fórmulas de valoración de ofertas que no guardan la debida proporción entre estas y los puntos a repartir", o con la doctrina del Tribunal Administrativo de Recursos de la Comunidad de Madrid, que en resolución nº 173/2014 señaló que "la puntuación atribuida al precio o tarifa de las distintas ofertas debe ser proporcional a la reducción del presupuesto base que permite cada una de ellas, para no desvirtuar el impacto de este parámetro a la hora de decidir la adjudicación del contrato".

En consecuencia, proponemos una fórmula sencilla, lineal y que guarda la debida proporción entre las ofertas, que no premie en exceso a las ofertas más bajas, sino que a la mejor oferta se le asignaría la puntuación máxima establecida (por ejemplo 40 puntos) y para el resto de las empresas, se calcularía su puntuación conforme a la siguiente fórmula:

Puntos= (Mejor oferta realizada X 40) / Oferta realizada por la empresa. Y de este modo, con el ejemplo resultar proporcional y lineal una diferencia de puntos para una baja idéntica en el precio de licitación:

3. ESTIMACIÓN Y CÁLCULO DEL PRECIO INCORPORANDO LOS COSTES LABORALES.

El artículo 43.5 LFCP indica que: "En aquellas adjudicaciones en los que se deba calcular los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos del convenio colectivo sectorial del ámbito más inferior existente de aplicación en el sector en el que se encuadre la actividad a contratar".

Se trata por lo tanto de trasladar a los pliegos el contenido de dicho precepto, de forma que, en la justificación del expediente, en el valor estimado del contrato y en el precio de licitación queden correctamente reflejados los costes laborales del personal previsto para la ejecución del contrato y con arreglo al convenio laboral de referencia.

Dichas referencias serán fundamentales, en particular para aquellos contratos intensivos en mano de obra, para que las empresas ajusten sus ofertas económicas al coste real y no incurran en dumping social o inapliquen los convenios colectivos, y en último término proporciona una valiosa herramienta a los órganos de contratación para fundamentar debidamente la aplicación de bajas temerarias por dichos conceptos, como a continuación vamos a analizar.

4. OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS O TEMERARIAS.

La LFCP se refiere a las ofertas anormalmente bajas (o temerarias) en su artículo 98:

Artículo 98. Ofertas anormalmente bajas.
1. El pliego determinará, por referencia al precio de licitación o al resto de ofertas presentadas, las condiciones para considerar anormalmente baja una oferta atendiendo al objeto de la prestación y las condiciones del mercado.
Cuando se presente una oferta anormalmente baja que haga presumir al órgano de contratación que no va a ser cumplida regularmente, antes de rechazar la oferta se comunicará dicha circunstancia a la persona afectada para que en el plazo de cinco días presente la justificación que considere oportuna.
La petición de información que se dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta, especificando el parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta.
2. La justificación de la oferta podrá referirse, entre otras cuestiones, a las siguientes:
a) El ahorro que permite el procedimiento de fabricación de los productos, la prestación de servicios o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone quien licita para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
c) La originalidad de los suministros, servicios u obras propuestos por quien licita.
d) El cumplimiento de las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión Europea, el Derecho nacional, los convenios colectivos o en las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo XIV de la Directiva 24/2014.
e) El cumplimiento por parte de los subcontratistas, de las obligaciones recogidas en el apartado anterior.
f) La posible obtención de una ayuda estatal por parte quien licita. Si el órgano de contratación decide rechazar la oferta por considerar que la ayuda estatal es ilegal, deberá informar de ello a la Comisión de la Unión Europea.
3. El órgano de contratación evaluará la información proporcionada por quien licita y solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no justifiquen satisfactoriamente el precio o los costes propuestos.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
4. En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en la presente ley foral.

Extraemos conclusiones y fijamos conceptos:

Los pliegos deben señalar con carácter previo y mediante parámetros objetivos qué ofertas se considerarán anormales o temerarias. Por ejemplo: cualquier oferta inferior al 15% del precio de licitación se considerará anormal o desproporcionada.
Se rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes.
No obstante, la aplicación de las bajas temerarias no es automática, y no es posible excluir de directamente a una empresa por incurrir en una baja desproporcionada conforme a los parámetros señalados en los pliegos, sino que es preciso requerir al licitador, establecer un plazo para que pueda aportar alegaciones y documentación, o justificar y desglosar razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios.
Por lo tanto, en los pliegos se deberá establecer una condición especial de ejecución que exija el cumplimiento de un concreto convenio colectivo sectorial y territorial; se calcularán y desglosarán los costes laborales conforme a dicho convenio; y se establecerá un parámetro proporcional como baja anormal o temeraria y un parámetro cualitativo que impida ofertar por debajo de los costes laborales.

Siguiendo estas pautas y aplicando el procedimiento de alegaciones, se podrá excluir de la licitación a una empresa que incurra en una oferta económica por debajo de los costes salariales conforme al convenio colectivo aplicable, cuando esta resulte injustificada.

5. PONDERACIÓN MÍNIMA EXIGIDA A LA OFERTA TÉCNICA.

Para terminar con este bloque de cuestiones referidas a la modulación de la importancia del coste o precio, resulta de enorme interés aludir a lo prescrito en el artículo 64.4 LFCP referido a los criterios de adjudicación:

Los pliegos determinarán si alguno de los criterios es esencial, o si en alguno de ellos existe una puntuación mínima por debajo de la cual se excluye la oferta.

Este precepto permite articular el procedimiento de adjudicación en varias fases, indicando qué criterio o criterios son esenciales, y estableciendo para los mismos una puntuación mínima exigida, por debajo del cual quedará excluida la oferta.

Así por ejemplo, es factible establecer un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios de calidad técnica, social, de género y ambiental para continuar en el proceso de licitación.

Esta previsión evitará que una empresa saque 5 puntos de 40 en la propuesta técnica y en cambio obtenga 60 puntos de 60 en la propuesta económica, pero sumando ambas resulte adjudicataria del contrato frente a otras empresas con mejores ofertas técnicas y sociales, algo por desgracia habitual, y que implica una prestación con una calidad pésima, además de probablemente unas condiciones laborales indignas.